未注冊商標(biāo)是所有人雖然沒有對其使用的商標(biāo)進(jìn)行注冊，不能擁有商標(biāo)專用權(quán)，但未注冊商標(biāo)上因其承載的個人勞動，對其擁有所有權(quán)，應(yīng)屬于其個人，是他人無權(quán)掠奪的。但在我國未得到商標(biāo)法的保護(hù)。

1.《商標(biāo)法》上存在的不足

我國在對未注冊商標(biāo)的保護(hù)上存在著巨大的漏洞，在我國新修改的《商標(biāo)法》上，還是以對未注冊商標(biāo)設(shè)置義務(wù)性規(guī)定為主，比方說，未注冊商標(biāo)不得仿冒注冊商標(biāo)，不得與相類似或相同的注冊商標(biāo)相混淆，但是，還是存在一些對未注冊商標(biāo)的保護(hù)性規(guī)定的，即使在實(shí)際操作上還比較難，可也是一個良好的開端。為了能順利地對癥下藥，下面我們先來一條條詳細(xì)分析我國對未注冊商標(biāo)所提供的法律保護(hù)的弊端所在吧。

①標(biāo)準(zhǔn)不明

我們可以從法條上看到，其實(shí)我國想要從《商標(biāo)法》上去保護(hù)未注冊商標(biāo)，但是往往在其頭上加了“具有一定影響力”的標(biāo)簽，雖然此做法能剔除某些不法分子濫用權(quán)利的情況，可這沒有固定標(biāo)準(zhǔn)的“影響力”也把應(yīng)取得正義的未注冊商標(biāo)擋在門外，該法條實(shí)際操作困難。

第31條：不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)。

這條在遏制商標(biāo)惡意搶注上起了很大的作用，保護(hù)的是未注冊馳名商標(biāo)，但是，其所要求的“具有一定影響”的規(guī)定卻讓眾多未注冊商標(biāo)被擋在門外，再說，這沒有標(biāo)注定義的規(guī)定在實(shí)際操作上也非常困難。

②法律地位不明

依據(jù)《商標(biāo)法》，我國只是承認(rèn)了注冊商標(biāo)的法律地位，而對未注冊商標(biāo)卻沒有提及，造成未注冊商標(biāo)持有人對商標(biāo)是否享有專有權(quán)模棱兩可;

第13條：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。

該條是《巴黎公約》第六條要求在各成員國在國內(nèi)法上體現(xiàn)的。但是缺陷在于其只限定了相同或者相類似商品的范圍，不同種類的商標(biāo)仿冒則無法阻止。

③對象不明

根據(jù)我的理解，在我國，商標(biāo)就只是分為注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)的概念，而沒有考慮到未注冊商標(biāo)也分有多種情況，因此，這個原因應(yīng)該是弊端產(chǎn)生的核心緣由。

④相對面考慮缺失

我國只是規(guī)定禁止“不正當(dāng)搶注”，但是卻沒有善意注冊后應(yīng)該怎么樣的相關(guān)規(guī)定所對應(yīng)。

第15條：未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

這條是針對一些代理人對被代理人商標(biāo)權(quán)的搶注現(xiàn)象的遏制，對商標(biāo)也沒有上一條的“知名度”要求，只看重代理人與被代理人之間的委托合同。

第41條：已經(jīng)注冊的商標(biāo)是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊;其他單位和個人請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。

對于這條規(guī)定，目前存在兩種理解。一種認(rèn)為這條純粹是一個程序性的條款，只是注重于規(guī)定向誰申請撤銷商標(biāo)的注冊;第二種意見認(rèn)為，這條是指法律、法規(guī)規(guī)定或者商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會認(rèn)定的屬于欺騙和其他不正當(dāng)手段的行為，可以作為商標(biāo)審查及注冊商標(biāo)撤銷標(biāo)準(zhǔn)予以適用。

2.其它補(bǔ)充性法律的不足分析

①《反不正當(dāng)競爭法》

在《反不正當(dāng)競爭法》中，同樣的，屬于大陸法系的我國并沒有對未注冊商標(biāo)給予明確的法律保護(hù)規(guī)定，但是，其中一些條款還是依稀涉及到了未注冊商標(biāo)。這些規(guī)定有：

第5條：經(jīng)營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。第2條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。

前者的“知名商品”并沒有限定只為注冊商標(biāo)，因此，未注冊的馳名商標(biāo)也可以利用該條來打擊仿冒者，同樣的，這條“知名”的定義也為實(shí)際操作上設(shè)定了障礙。而后者，目前幾乎所有的未注冊商標(biāo)仿冒或搶注的案子中，甚至是注冊商標(biāo)有關(guān)案件，律師們都會用到這條條款，特別是內(nèi)容里面的誠實(shí)信用原則，常常被作為整個案件的判斷核心標(biāo)準(zhǔn)。但是，每當(dāng)這個時候，各個當(dāng)事人都說自己是誠實(shí)公平的。

②《民法通則》

《民法通則》是民事法律中的一般法，其內(nèi)容中并沒有對未注冊商標(biāo)提供法律保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，但是，其中的一些法律性靈魂規(guī)定，原則性的條例則為對未注冊商標(biāo)保護(hù)提供了基本的理論基礎(chǔ)。這些規(guī)定主要有：

第4條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價有償、誠實(shí)信用的原則。第5條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受到法律的保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。

前者與《反不正當(dāng)競爭法》的第二條幾乎是如初一側(cè)，是一種原則性基本條款。后者則是《商標(biāo)法》，《反不正當(dāng)競爭法》的法律保護(hù)基本理論的來源。

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