商標(biāo)共存是指在商業(yè)活動中，不同的主體基于商業(yè)目的，在相同或類似商品或服務(wù)上使用或基于商業(yè)使用目的被核準(zhǔn)注冊的，相同或近似商標(biāo)在相同法域內(nèi)同時合法存在。

??商標(biāo)共存的特征
??(1)共存的商標(biāo)屬于不同的主體
??也即共存的商標(biāo)，卻存在不同的權(quán)利人。這里的權(quán)利人是指對商標(biāo)具有控制力的所用者或使用者，不論是否注冊。對于注冊商標(biāo)而言，權(quán)利人可以是商標(biāo)權(quán)利人、被許可使用人、共有人等;對于未注冊商標(biāo)，是指其實際所有人和使用人。商標(biāo)權(quán)利也就是這一意義上權(quán)利，包括明確類型化的商標(biāo)專用權(quán)或被許可使用權(quán)，也包括在民法意義上的合法利益。
??(2)共存的商標(biāo)相同或近似
??如果泛泛而言，判斷的標(biāo)準(zhǔn)類似于數(shù)學(xué)上的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，即相互對比共存之間的商標(biāo)來確認(rèn)相互的相同或近似程度;如果在現(xiàn)實或?qū)崉?wù)中，這時是以相關(guān)公眾作為判斷主體，并在隔離的狀態(tài)下予以考察。其依據(jù)是認(rèn)識理論。根據(jù)認(rèn)識的基本規(guī)律，當(dāng)人們在認(rèn)識一個事物時，總習(xí)慣于將這個事物與原來認(rèn)識的事物相比較以便于記憶，尤其是這一事物與某個或某些已有事物相同或相似時，人們總是以已有的事物為標(biāo)準(zhǔn)辨析新事物與已有事物的相同點和不同點。所以在現(xiàn)實中，比較商標(biāo)或標(biāo)識的相同或近似，人們必然基于在先的印象，即已所知悉商標(biāo)或標(biāo)識已有的印象為準(zhǔn)，來判斷新商標(biāo)或標(biāo)識與這一印象的相似度。這就類似于物理學(xué)上的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，即判斷必然有一個特定的商標(biāo)為參照商標(biāo)，其他與之相比。

參照商標(biāo)的選取則以一定的考察時間基點和在該時間基點時的效力范圍為標(biāo)準(zhǔn)的。需要說明的是，注冊商標(biāo)是推定自注冊登記之日起在設(shè)定其權(quán)利的商標(biāo)法的法域內(nèi)已經(jīng)為人們所知悉，除非存在在先使用或注冊商標(biāo);而未注冊商標(biāo)則是基于現(xiàn)實的使用所獲得在其使用范圍的知名度，所以推定在其已有的使用范圍內(nèi)為人們所知悉。
??(3)以在相同或類似商品上的使用為判斷基礎(chǔ)
??越過這個界限，要么因為不存在混淆之虞和其他不正當(dāng)性而必然合法;要么源于對馳名商標(biāo)的保護(hù)措施相對完備而無須重復(fù)研究。因此，在本文的這一基礎(chǔ)上的研究更具有現(xiàn)實意義。當(dāng)然對商品的類似判斷又是一個主觀問題的客觀化，這又是一個問題，這需要另行研究。
??(4)商標(biāo)使用的法域具有重合性
??如果沒有重合，不是本文討論的問題。這里的法域是指為商標(biāo)提供保護(hù)或規(guī)制的法律應(yīng)有的效力范圍。因基于受保護(hù)的不同法律或國際條約法域不同而有所不同。如基于中國大陸商標(biāo)法而注冊的商標(biāo)，推定其使用地域為整個中國大陸;而一個依據(jù)巴黎條約而注冊的商標(biāo)，則是該條約所規(guī)定的范圍1。同樣，未注冊商標(biāo)的效力應(yīng)當(dāng)限定于其在某一個參考時間基點之前的實際使用地域。下面以兩個案例做簡要說明。

近來影響巨大的“鱷魚”案以法院判令準(zhǔn)予新加坡“鱷魚”注冊宣布兩者在中國共存關(guān)系成立。這里的法律基礎(chǔ)就是：原本分屬于不同法域(在巴黎條約簽訂前)的“兩條鱷魚”，在進(jìn)入中國前均已在本法域馳名;后因中、法、新均加入巴黎條約而三國同屬于這一條約下的同一法域，這就使得本無想礙的商標(biāo)成為相抵觸商標(biāo)。尤其在同時進(jìn)入中國市場時，混淆之虞在所難免。但是禁止任何一方在我國的注冊或使用均不符合法律正義。共存成為必然選擇2。“張小泉”商標(biāo)共存表明未注冊商標(biāo)的效力范圍的有限性。
??(5)商標(biāo)共存是合法的共存關(guān)系
??研究商標(biāo)合法的共存關(guān)系具有兩個方面的原因：為了給行為人或司法機(jī)關(guān)提供行為模式和認(rèn)定依據(jù);如果不合法，則是商標(biāo)侵權(quán)制度研究的范疇，并且這方面的研究相對成熟，不必累述。這里還有幾個問題需要說明。

其一，共存始于無惡意或無不正當(dāng)目的。這是指共存商標(biāo)權(quán)利人之間是基于善意，或因一定事由消除惡意或不正當(dāng)目的。這里可能是相抵觸使用注冊、使用均沒有惡意或不正當(dāng)目的;或雖相抵觸商標(biāo)權(quán)利人之間存在惡意或不正當(dāng)目的，但基于法定或約定而消除這樣的主觀因素;或相抵觸商標(biāo)雖對先權(quán)利人存在惡意或不正當(dāng)目的，但基于在法定情形下這一主觀因素消除。

其二，判斷商標(biāo)共存的起點也是一個具體的問題。如果無混淆之虞，自在后的商標(biāo)注冊之日或初始使用之日起共存關(guān)系建立。如果是因為明示同意或約定，起點因是否明確表明或約定有所不同：明確了共存起始時間的，以此為共存關(guān)系建立的起點;沒有的，推定為在后的商標(biāo)注冊之日或初始使用之日起共存關(guān)系建立。基于默許或除斥期間經(jīng)過后推定自在后的商標(biāo)注冊之日或初始使用之日起為共存。

其三，相抵觸商標(biāo)均沒有其他有違法律強(qiáng)制性規(guī)定時方有共存的空間。如某些有害于道德風(fēng)尚的商標(biāo)如“王八蛋”與“小王八”，這樣的標(biāo)識各自都不能作為商標(biāo)使用，更不得共存。
??商標(biāo)共存的類型
??商標(biāo)共存可以因為不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)而有多種類型。正是因為分類標(biāo)準(zhǔn)不同，不同分類會有交叉，如約定共存可以是善意的共存，也可以是惡意的共存;同樣，善意的共存可以是法定的共存、特定事實的共存或約定的共存等。
??一、善意的商標(biāo)共存與惡意的商標(biāo)共存
??根據(jù)共存的相抵觸商標(biāo)權(quán)利人在共存期間主觀上是否有惡意或不正當(dāng)競爭之目的將商標(biāo)共存分為善意的商標(biāo)共存和惡意的商標(biāo)共存。這里的善意和惡意均是指商標(biāo)共存關(guān)系成立之后共存的商標(biāo)權(quán)利人主觀上存在不正當(dāng)目的。善意的商標(biāo)共存是指，共存的相抵觸商標(biāo)權(quán)利人均盡到了善意使用的注意義務(wù)且不具有不正當(dāng)競爭之目的(即指共存之間，也指與共存之外的競爭者之間)。善意的商標(biāo)共存也可能產(chǎn)生對消費者的權(quán)益侵害，這主要可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。而惡意共存就復(fù)雜些。共存之間有不正當(dāng)競爭之意圖，或?qū)泊嬷獾母偁幷呔哂胁徽?dāng)競爭之目的，或共存本身有其他非法目的。
??二、注冊商標(biāo)之間的共存、未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)之間的共存和未注冊商標(biāo)之間的共存
??這樣的劃分是基于共存的客體即商標(biāo)是否注冊而來的。因為商標(biāo)注冊與否，其公示效力的大小是不同的，這關(guān)系到第五章中分析商標(biāo)共存合理限制、共存商標(biāo)權(quán)利人之間請求權(quán)的有無和大小的論述。注冊商標(biāo)之間的共存一般基于法定事由產(chǎn)生。但是也可能因特定事實而共存，如本田和現(xiàn)代的“H”商標(biāo)合法共存，這則是因為商標(biāo)不再是識別商品來源的主要標(biāo)識、對消費者的搜索成本不起主要或關(guān)鍵作用而引起的特定事實上的共存。而協(xié)議約定是另外一種途徑，這在大陸以外的商標(biāo)法中多有體現(xiàn)。未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)之間的共存的原因一般與上述情形相同。
??未注冊商標(biāo)之間的共存情況復(fù)雜些。這主要是因為其權(quán)利的公示效力較低和證明難度大等，只要不能證明各個未注冊商標(biāo)的權(quán)利人在最初的使用時存在惡意或不正當(dāng)競爭的目的，一般都應(yīng)當(dāng)允許共存。
??三、法定的共存、特定的共存和約定的共存
??這一分類是以相抵觸商標(biāo)共存產(chǎn)生的機(jī)制或途徑所作的分類，是本文的重點。這樣分類對全面認(rèn)識和把握商標(biāo)共存問題具有很好的理論意義或現(xiàn)實意義，也對行為人如何確立相互間相抵觸商標(biāo)共存提供依據(jù)。
??1.法定的共存
??法定共存是指基于法律的規(guī)定而存在的相抵觸商標(biāo)共存現(xiàn)象。李揚(yáng)教授論證了在先使用的未注冊商標(biāo)與在后注冊商標(biāo)的共存1問題。其法律依據(jù)就是《商標(biāo)法》第九條關(guān)于注冊的商標(biāo)與在先權(quán)利相沖突的規(guī)定和第三十一條商標(biāo)注冊禁止規(guī)定。如果在先權(quán)利人由于其未注冊商標(biāo)的知名性沒有達(dá)到足夠禁止在后的相抵觸商標(biāo)注冊的效力，注冊商標(biāo)可以合法注冊;但又因未注冊商標(biāo)已經(jīng)具備繼續(xù)在原有范圍內(nèi)存在的必要條件，所以在后注冊商標(biāo)也不得反過來禁止在先未注冊商標(biāo)的繼續(xù)使用。此時兩者共存成立。這種共存關(guān)系是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的，因此是法定的。
??2.特定的共存
??這主要是指相抵觸的商標(biāo)或因特殊原因?qū)е卢F(xiàn)行法禁止共存有違公平，或在特殊情形下相抵觸商標(biāo)不再對商品來源起主要識別功能或已經(jīng)附著在其他主要起標(biāo)示作用的標(biāo)識之上或消費者不在乎商標(biāo)的有無，同時也不會增加消費者的搜索成本，這時，即便是近似度非常高的商標(biāo)使用于相同的商品上，法律也沒有禁止其共存的必要。常見的有如下幾種情形：
??(1)歷史的原因?qū)е略谖覈虡?biāo)法制定前相抵觸商標(biāo)已經(jīng)長期共存。這時不論是否有人申請注冊，禁止任何在法律制定之前已經(jīng)使用的商標(biāo)繼續(xù)使用都有違法律的公正性。況且，一般而言，法律不得溯及既往，除非對當(dāng)事人有利。這在對原來許多老字號品牌中的商標(biāo)保護(hù)體現(xiàn)得非常明顯。原來簡單的處理模式造成了非常大的不公，也使公眾對法律和司法的信賴大大降低。
??(2)經(jīng)過長期相互獨立的使用均產(chǎn)生知名度的未注冊商標(biāo)的共存2。這一情形在于，未注冊商標(biāo)使用者均沒有或不能證明有主觀惡意，經(jīng)過使用后商標(biāo)均具有一定知名度，如果在對其他在先權(quán)利或相互的權(quán)利之間不會產(chǎn)生危害時，允許共存是適當(dāng)?shù)摹?br> ??(3)商標(biāo)不再起主要識別作用的情形。這是由于商標(biāo)所標(biāo)示的商品具有特定性，汽車，大型動產(chǎn)船舶、不動產(chǎn)如房屋等，消費者幾乎可以忽略商標(biāo)的標(biāo)示價值。如汽車中的現(xiàn)代與本田的“H”近似商標(biāo)，或電梯商品的商標(biāo)如LG。
??(4)商品定位不同且雙方均沒有進(jìn)入對方市場的意愿，也少有消費者對雙方商品均有需求的情況，這在消費比較理性的國家或地區(qū)時有存在，如美國1，在我國似乎不太容易。
??3.約定的共存
??基于協(xié)議產(chǎn)生的相抵觸商標(biāo)共存，必須具備以下要件：
??(1)約定共存的各個商標(biāo)均不得侵害其他在先的合法權(quán)利。這要求約定中的每一個商標(biāo)均不得與約定之外的其他在先知識產(chǎn)權(quán)如著作權(quán)、專利權(quán)等、在先民事權(quán)利如人格權(quán)、人格利益等相沖突。這種情形下的除外就是在先權(quán)利人的同意、默許或除斥期間經(jīng)過等。
??(2)約定中不得有非法條款。如明確約定是為了排斥其他競爭者或其他不正當(dāng)競爭，或為了壟斷市場，或為了謀求其他非法利益或達(dá)到某種非法目的等。
??(3)約定應(yīng)當(dāng)具有這樣的一些條款：對可能因混同導(dǎo)致對消費者權(quán)益和公共利益產(chǎn)生侵害的預(yù)防;可能或已經(jīng)混同時的具體解決，如哪一方承擔(dān)附加區(qū)別性標(biāo)識的義務(wù);告知義務(wù)的履行;等。
??(4)約定應(yīng)當(dāng)有產(chǎn)品質(zhì)量的保證以及消費者信賴?yán)媸軗p的賠償措施。
??(5)不得有其他違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。
??(6)協(xié)議應(yīng)當(dāng)在有關(guān)機(jī)關(guān)備案。這是因為商標(biāo)之上的權(quán)益人還有競爭者、消費者和公眾，所以，國家有關(guān)機(jī)關(guān)對商標(biāo)使用具有監(jiān)督職責(zé)。商標(biāo)共存本身會有對這些權(quán)益人的利益損害的可能性，備案可以提醒有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督，使之合法、合理的存在。這同樣是商標(biāo)專用權(quán)的法定性決定的。

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