北京快幫知識產權有限公司 引 言 加入世界貿易組織以后，中國企業(yè)不僅要應對國內市場的激烈競爭，還要面臨國際市場的新挑戰(zhàn)。中國企業(yè)要生存和發(fā)展，就應充分運用各種經營戰(zhàn)略和策略，其中也包括對知識產權戰(zhàn)略的運用。從國內外商標注冊的實際情況來看，商標注冊成功后經過商標注冊人的長期使用和廣泛宣傳，一旦成為知名商標或馳名商標，就會出現(xiàn)他人將同其相同或近似的商標使用在與其指定商品服務非類似的商品服務上，這樣勢必造成消費者對商品服務的來源產生混淆，這種情況國內國外概莫能免。如何才能更好地在這些商品服務上進行防御和保護，這個問題一直被國內外企業(yè)所廣泛關注。鑒于此，筆者對于中日兩國防御商標問題進行初淺比對分析。 日本的立法與實踐 知名商標或馳名商標（在日本稱為“周知商標”或“著名商標”）注冊人為了避免他人將同其基礎注冊商標相同的商標使用在與其核定商品服務非類似的商品服務上，可以將其注冊商標作為防御商標注冊，通過排除他人使用，以達到保護知名、馳名商標的商標權人商譽的目的。 一、申請注冊防御商標的審查要件 （一）在一般人的認識中，防御商標與基礎注冊商標應是同一商標 案例1 基礎注冊商標 Panasonic 申請防御商標 (,Panasonic) 結論：兩者外觀上有明顯差異，不屬于相同商標，不符合防御商標注冊條件 案例2 基礎注冊商標 TOYOTA 申請防御商標 toyota 結論：兩者僅僅大小寫的區(qū)別，屬于相同商標，符合防御商標注冊條件 （二）基礎注冊商標在核定商品服務上為相關公眾所周知，即基礎注冊商標已經達到了知名商標或馳名商標的標準，但是僅限于日本國內的知名商標或馳名商標； （三）防御商標申請指定的商品服務應該是與基礎注冊商標核定商品服務非類似的商品和服務，他人使用有可能產生混淆和誤認： 1、基礎注冊商標在日本國民之間被周知時，可以對超過該產業(yè)領域范圍的商品服務申請防御商標進行注冊； 2、基礎注冊商標雖然未達到在日本國民之間被周知的程度，但是在該產業(yè)領域的相關公眾之間被周知時，可以對屬于該產業(yè)領域范圍的商品服務申請的防御商標給予注冊。 二、申請注冊防御商標的特性 （一）從屬性或依附性 防御商標注冊的權利依附或從屬于基礎注冊商標，防御商標隨基礎注冊商標權利的轉移、終止而轉移或終止。 （二）防御性或保護性 日本防御商標制度旨在防御和保護，而不是為了注冊。這也就是說，防御商標當然沒有注冊后進行使用的義務。 雖然日本申請防御商標的審查要件比較苛刻，要符合以上所述的諸多條件，但其也有自身的優(yōu)勢，首先，日本的防御商標可以預先劃定知名、馳名商標的排他權范圍，以達到擴大保護的目的；其次，可以節(jié)約費用，防御商標注冊只需要繳納一份基礎注冊費用就可以指定多個類別的商品或服務；再次，防御商標注冊成功后即使不使用，也沒有被撤銷的可能性，不必擔心面臨像中國的撤銷三年不使用制度中因連續(xù)三年不使用而被追訴，因為日本的商標法中明確承認了防御商標的存在價值即是為了防御和保護。 隨著日本反不正當競爭法利用率的不斷提高，最近5年防御商標的注冊件數也逐年降低。站在國際角度來看，防御商標已經成為特殊的制度，被很多國家相繼取消。 中國的立法與實踐 截止目前為止,我國《商標法》尚未建立防御商標制度，我國對防御商標注冊整體采取相對寬容的態(tài)度。1988年頒布的《商標法實施細則》第十條規(guī)定，商標注冊申請“申報的商品不得超出核準或者登記的經營范圍”。2001年10月，我國《商標法》進行了一次修訂，2001年12月施行。2002年9月起施行的《商標法實施條例》刪除了“申報的商品不得超出核準或者登記的經營范圍”的規(guī)定?！渡虡朔ā沸抻喦埃暾埲松陥蟮纳唐分荒茉跔I業(yè)執(zhí)照所規(guī)定的經營范圍以內，《商標法》修訂后，自然人也可以申請注冊商標，申請商標不再受到“核準或登記的經營范圍”的限制。也就是說，申請人可以在45個類別的商品上注冊商標，這使“防御商標”注冊成為可能，也為“防御商標”注冊提供了充分的法律依據。 防御商標就是指把《類似商品和服務區(qū)分類表》上基礎注冊商標核定商品或服務之外其他商品和服務類別都申請注冊，以制止他人在其他商品和服務類別上使用與之相同或近似的商標。商標的保護，最核心的問題是意識問題，最有效的手段是“主動防御”。商標注冊人可以根據自身市場經營發(fā)展的需要，選擇更適合的商標注冊形式，或單一，或組合，更加充分地利用防御商標的防御功能，從橫向“商標”到縱向“商品”兩方面組成一個全方位的商標保護網，最大限度地保護基礎注冊商標。很多精明的商家都會在與基礎注冊商標核定的商品或服務之外的其他商品或服務上申請注冊，通過這樣來達到保護基礎注冊商標的目的。 中日防御商標對比啟示 日本的防御商標是較為知名的商標所有人在不同類別的商品或服務上注冊若干相同商標,原主要使用的商標為基礎注冊商標,其余為防御商標。雖然TRIPS協(xié)議已將馳名商標的保護擴大到非類似商品和服務,但TRIPS協(xié)議、我國《商標法》中對馳名商標的保護更傾向于事后救濟。而屬于事前救濟的防御商標注冊對企業(yè)來講確實是大有好處的。 首先，防御商標注冊是最有力的保護手段。從商標注冊專用權來講，可以擴大基礎注冊商標禁止權或排他權的范圍，在防御商標指定的商品或服務上，他人申請相同或近似商標的注冊將被駁回；從保護馳名商標的角度來講，對于與馳名商標有可能產生混淆的商標雖然可以根據《商標法》第九、二十八條直接予以駁回，但防御商標制度可以對他人注冊防患于未然，以保證給予最前置的法律救濟； 其次，防御商標注冊可以創(chuàng)造巨大的經濟效益和市場價值。它不僅是企業(yè)的通行證，本身還是企業(yè)的一項重要無形資產?！叭f寶路”集團總裁馬克思韋爾對商標的價值有一精辟的論述：名牌就是企業(yè)的最大資產，企業(yè)的牌子如同儲蓄的戶頭，當你不斷用產品累積其價值，便可盡享其利息。企業(yè)將基礎注冊商標和防御商標加以有效、靈活地運營，可以提高企業(yè)總體資產質量，成為企業(yè)創(chuàng)造優(yōu)良融資環(huán)境的有效手段；它還是合資合作中資產作價的量化指標之一；在產品宣傳中，防御商標價值在于能夠給予大眾或媒體以確切的信息，有利于擴大品牌知名度；防御商標注冊成功后還可以轉讓或者許可他人使用，也是一筆非?？捎^的收入。 再次，防御商標可以為企業(yè)綜合性、多元化發(fā)展奠定基礎。隨著經營規(guī)模的擴大，“綜合性，多元化發(fā)展”已成為實力雄厚的大型企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展方向。杭州娃哈哈集團當初并沒有想到自己會生產醫(yī)用保健品、瓜子乃至童裝，但它比較有遠見，有強烈的防御商標保護意識，把這些商品都注冊了，取得了比較好的市場效果。然而某些企業(yè)在創(chuàng)立之初僅僅在核心產品上注冊，等到經營規(guī)模擴大后才發(fā)現(xiàn)該商標在其它多個產品已被他人搶注，現(xiàn)在使用必須交納高額的許可費用，真是悔之晚矣啊！ 市場是瞬息萬變的，商標是企業(yè)的名片，經常面臨著被搶注、被弱化等危險，而防御商標則是商標注冊人把可能造成消費者誤認的基礎商標申請注冊在與其不同的商品或服務上,這是一種主動的預防，也體現(xiàn)出商標注冊人“防患于未然"的長遠意識。為了提高無形資產價值，加強國內國際市場競爭力，企業(yè)應該采取包括防御商標在內的多種策略對商標進行保護和防御。中日兩國的防御商標制度各有利弊，如何充分理解立法宗旨，把握法律法規(guī)精神，如何更好地維護國內外企業(yè)的相關權利，這確實是值得我們深入思考的問題。